A 1ª Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.223), reafirmou o entendimento de que o PIS e a Cofins devem ser incluídos na base de cálculo do ICMS.

No julgamento do REsp nº 2091202-SP, foi firmada a tese jurídica de eficácia vinculante: “A inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do IMCS atende à legalidade nas hipóteses em que a base de cálculo é o valor da operação, por configurar repasse econômico.”

Em seus argumentos, o Ministro Relator destacou que o ICMS é calculado levando em consideração não apenas o preço da mercadoria, mas também os encargos e as exigências acordadas entre as partes envolvidas (valor da operação).

E mais, por previsão constitucional (art. 150, § 6º, CF/88), as exclusões da base de cálculo do ICMS devem estar previstas em lei, como é o caso da exclusão do IPI (art. 13, §2º, LC nº 87/1996) nas operações entre contribuintes, destinadas à industrialização ou à comercialização. Por f im, concluiu: “Por ausência de previsão legal específica, não é possível excluir o PIS e a Cofins da base de cálculo do ICMS”.

Dessa forma, com a definição da tese, voltam a tramitar os processos judiciais suspensos à espera da fixação do precedente qualificado.

As equipes especializadas da SM Consultoria e SM Advogados seguem acompanhando o tema e está à disposição para quaisquer esclarecimentos.